Hình thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản ở một số quốc gia trên thế giới và hàm ý chính sách cho Việt Nam

Qua đó, tác giả nhận định, các nền tài phán trong cả hai truyền thống Dân Luật và Thông Luật, đều có xu hướng thừa nhận các ngoại lệ để vãn hồi hiệu lực hợp đồng ngay cả khi hợp đồng đó không đáp ứng yêu cầu luật định về hình thức. Tuy nhiên, cách tiếp cận không đơn thuần là đưa ra quy định cứng nhắc về ngoại lệ đó mà có lẽ nằm ở việc áp dụng cơ chế điều chỉnh linh hoạt để cho phép thừa nhận các ngoại lệ đó trong một số trường hợp đặc biệt để bảo vệ lợi ích chính đáng của bên ngay tình mà vẫn không làm suy giảm đáng kể đến nguyên tắc trọng thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản. Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra một số kiến nghị để góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hình thức hợp đồng liên quan đến bất động sản, như:

  Thứ nhất, về vấn đề không nên coi “đăng ký” là hình thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản. Đối với một số giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất như chuyển đổi, chuyển nhượng… thì theo quy định của khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, các giao dịch đó phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Vấn đề là nó không thể hiện rõ đó là thời điểm đăng ký sẽ phát sinh hiệu lực giữa các bên hay hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Sự phức tạp hiện nay có lẽ một phần bắt nguồn từ quy định chung của Điều 119 BLDS năm 2015 về hình thức của hợp đồng, theo đó thì “đăng ký” cũng được xem là một hình thức của hợp đồng bên cạnh các hình thức khác như văn bản có công chứng, chứng thực. Tuy nhiên, theo quy trình thủ tục hiện nay, việc “đăng ký” giao dịch nêu trên về nguyên tắc sẽ chỉ được tiến hành nếu hợp đồng đã được công chứng, chứng thực. Xét từ góc độ hệ thống chức năng ở trên, thì chứng thư công chứng là hình thức hiệu quả để đóng vai trò ghi nhận chứng cứ, cảnh báo và định hướng quyền và nghĩa vụ của các bên. Trong khi đó, việc đăng ký hay không đăng ký quyền trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền về bản chất không phải là hành vi trái quyền tác động mối quan hệ tương đối giữa hai bên, mà là hành vi vật quyền để nhằm công khai hoá quyền và xác lập hiệu lực đối kháng quyền của mình đối với bên thứ ba.

Vì vậy, tác giả đồng ý với đề xuất của nhiều học giả rằng cần diễn giải khoản 3 Điều 188 theo hướng, “thời điểm đăng ký” ở đây nên hiểu là thời điểm là đăng ký quyền để làm phát sinh hiệu lực đối kháng của quyền đối với bên thứ ba. Trong khi đó, hình thức bắt buộc của các giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất sẽ là văn bản có công chứng và thời điểm hợp đồng phát sinh hiệu lực giữa hai bên hợp đồng là thời điểm công chứng. Hệ quả là hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất sẽ không bị tuyên vô hiệu chỉ với lý do bên nhận chuyền nhượng chưa đi đăng ký; việc không đi đăng ký không ảnh hưởng đến hiệu lực tương đối giữa các bên hợp đồng mà chỉ dẫn đến hậu quả bất lợi là quyền của bên nhận chuyển nhượng sẽ chưa được công khai hoá và do đó sẽ không thể đối kháng với người thứ ba trong tương lai.

Thứ hai, về quy định văn bản công chứng, chứng thức là hình thức luật định của một số hợp đồng liên quan đến bất động sản. Về nguyên tắc, việc quy định một số hợp đồng liên quan đến bất động sản phải đáp ứng yêu cầu về hình thức, nhất là hình thức văn bản công chứng luôn có thể dẫn đến những tranh luận rằng quy định này làm gia tăng đáng kể chi phí giao dịch và can thiệp thái quá vào quyền tự do hợp đồng của các bên. Tuy nhiên, những chi phí giao dịch phát sinh trong giai đoạn “tiền hợp đồng” có thể được lý giải từ nhu cầu và sự cần thiết của hình thức trọng thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản để đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên. Điều này xuất phát từ hai đặc trưng cốt lõi của các hợp đồng này: (i) đối tượng của hợp đồng - bất động sản – là một tài sản quan trọng trong sản nghiệp của hầu hết các cá nhân trong xã hội và (ii) bản chất hợp động liên quan đến bất động sản là giao dịch pháp lý rất phức tạp có thể làm nảy sinh nhiều tranh chấp về quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Do đó, về nguyên tắc, các bên hợp đồng - đặc biệt là người mua là “người tiêu dùng” trong mối quan hệ với người người bán là “thương nhân” – phải được cảnh báo và suy nghĩ nghiêm túc về mức độ nghiêm trọng và phức tạp của giao dịch mà họ sắp tham gia. Xét từ góc độ này, trong các nền tài phán ở truyền thống Dân luật như Việt Nam, hình thức văn bản công chứng trong các giao dịch bất động sản quan trọng với sự tham gia của công chứng viên sẽ có vai trò nền tảng thực hiện ba chức năng bao gồm (i) chức năng chứng cứ - chứng minh sự tồn tại và nội dung của sự thoả thuận (ii) chức năng cảnh báo – thông tin, cảnh báo cho các chủ thể về bản chất và hệ quả pháp lý phức tạp của giao dịch, (iii) chức năng định hướng – xác định rõ thời điểm xác lập quan hệ hợp đồng trên cơ sở phân tách giai đoạn tiền hợp đồng trước đó, giảm thiểu rủi ro bị ràng buộc pháp lý vào các hệ quả bất ngờ từ các cuộc thương lượng đàm phán. Vì vậy, trong bối cảnh hiện tại ở Việt Nam, hợp đồng trọng thức được thể hiện dưới hình thức văn bản công chứng vẫn là hình thức tối ưu để góp phần bảo vệ an toàn pháp lý trong các giao dịch liên quan nhà ở và quyền sử dụng đất.

 Thứ ba, về vấn đề vãn hồi hiệu lực của hợp đồng liên quan đến bất động sản chưa đáp ứng yêu cầu hình thức luật định. Xét từ góc độ lịch sử lập pháp, quy định chung tại Điều 129 BLDS năm 2015 về việc thừa nhận hiệu lực hợp đồng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực nếu như một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch có lẽ được xây dựng để áp dụng trước hết cho các giao dịch chuyển nhượng bất động sản. Qua thực tiễn xét xử, quy định này đã phát huy tác dụng, đáp ứng kỳ vọng “hạn chế việc một bên không thiện chí thực hiện hợp đồng và viện dẫn lý do vi phạm về hình thức của giao dịch để huỷ toàn bộ giao dịch khi giá trị của đối tượng hợp đồng biến động”. Án lệ số 55/2022/AL về công nhận hiệu lực của hợp đồng vi phạm điều kiện về hình thức thậm chí đã phát triển theo hướng mở rộng phạm vi, cho phép quy định này được áp dụng hồi tố đối với cả các giao dịch phát sinh vào thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực. Tuy nhiên, trên cơ sở góc độ so sánh, có thể nhận thấy cách tiếp cận hiện nay là khá cứng nhắc khi yêu cầu phải chứng minh và xác định được một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch là điều kiện cần và đủ để công nhận hiệu lực hợp đồng vi phạm điều kiện hình thức. Vấn đề không chỉ nằm ở sự khó khăn khi xác định con số cơ học “thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch”, mà quan trọng hơn là nếu được áp dụng triệt để và rộng rãi trong tương lai, nó có thể tạo lập “tập quán” áp dụng làm suy giảm đáng kể, thậm chí triệt tiêu nguyên tắc trọng thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản. Về nguyên lý, quy định của Điều 129 về vãn hồi hiệu lực hợp đồng phải được xem là trường hợp đặc biệt ngoại lệ của nguyên tắc chung cho phép vô hiệu hoá các hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản vi phạm điều kiện hình thức. Vì vậy, nó phải được thiết kế theo cơ chế linh hoạt để cho phép xem xét bản chất của từng vụ việc cụ thể, để đánh giá rằng liệu trong các trường hợp đó nếu vẫn tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì có đáp ứng, thực hiện được các chức năng nền tảng của hình thức hợp đồng bao gồm chức năng chứng cứ, chức năng cảnh báo và chức năng định hướng hay không? Hợp đồng không đáp ứng yêu cầu luật định về hình thức sẽ chỉ nên được vãn hồi hiệu lực khi tình tiết cụ thể của vụ việc chứng minh rằng các bên trên thực tế đã tin tưởng vào hiệu lực hợp đồng và thực hiện một phần các nghĩa vụ cơ bản phát sinh từ hợp đồng, như nghĩa vụ thanh toán của bên mua và nghĩa vụ chuyển giao quyền sử dụng đất hoặc quyền sở hữu nhà ở của bên bán./.

Tóm tắt từ bài viết của TS. Đỗ Giang Nam 

Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

đăng trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 12 (484), tháng 06/2023